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上市公司侵权

1. 什么是上市公司的侵权行为?

答:上市公司侵权行为主要指的是上市公司控股股东与中小股东利益发生冲突时而侵犯中小股东权利的行为,所以,上市公司的侵权行为实质上是控股股东的侵权行为。

从公司设立的本质意义上将,公司股东的利益应该是一致的。但是,由于股权结构设置等问题,控股股东与中小股东的利益在某些时候会发生冲突,就会产生惠及控股股东而侵害中小股东利益的情况。

现在,监管机构通过各种措施防范上市公司有可能出现的侵权行为,维护投资者利益。比如,公司首次发行时,就要求消灭同业竞争,对历史遗留问题,鼓励并要求整体上市;对于关联交易,也要求上市公司通过收购、合并、整体上市等多种手段予以消除或减少,对于暂时不能消除的,也要求规范;对上市公司的担保行为也予以规范,防止因担保引发的经营风险等,包括关联交易等。

2.什么是关联交易?

答:关联交易是指上市公司或其附属公司同与本公司存在直接或间接关系的关联方之间进行的交易。关联关系存在的主要表现形式包括:

(1)母子公司之间、同一母公司下的各个子公司之间;

(2)不存在投资关系,但存在控制和被控制关系的企业之间;

(3)合作经营企业;

(4)联营企业;

(5)主要投资人个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员。

关联交易分为经常性关联交易和偶发性关联交易。经常行关联交易往往是公司在没有整体上市的情况下造成的遗留问题,现在已经要求或鼓励上市公司通过收购、合并等手段实现公司的整体上市,以减少或杜绝日常关联交易。

3.什么是不正当关联交易?

答:我们说,关注关联交易,主要是关注不正当的关联交易。有的控股股东通过不正当的关联交易侵吞上市公司财产。常见的非正当关联交易的方式有:

(1)将上市公司优质资产低价售卖或将控股股东劣质资产高价卖给上市公司,侵害上市公司进而间接侵害其他股东利益。

(2)以借款等方式占用上市公司资金。这种情况曾经一度成为上市公司中存在的最严重的问题之一。有些控股股东不讲诚信,利用对公司的控制权,从上市公司“掏钱”。有的公司甚至被掏成空壳。

(3)用上市公司财产为其债务作担保。控股股东利用其控制地位,让上市公司为其作担保,实际上是将其债务风险转嫁给上市公司。上市公司因担保问题引发的资产受损乃至破产都屡见不鲜。

(4)控股股东利用商标专用权从上市公司获取超额利益。有些公司上市时,没有将商标专用权放入上市公司,而是将商标专用权视为一直会下蛋的母鸡,每年从上市公司收取价格不菲的商标使用费。或者,在其认为合适时,将商标专用权高价卖给上市公司,以充抵其对上市公司的欠款或获取高额收益。现在,对新上市的公司,已不允许大股东将商标权与上市公司割裂。但对于一些历史公司,仍存在有这样的问题。

信息链接】——五粮液关联交易受投资者质疑

作为浓香型白酒的上市公司,五粮液 (000858)近年来由于巨额关联交易以及公司治理问题饱受诟病,让投资者是既爱又恨。4月3日上午,在五粮液公司多功能厅召开的2008年度股东大会上,投资者的这种爱恨交加体现得淋漓尽致,同时记者也见证了五粮液当家人对公司今后的打算。

“2007年和2008年是酒类企业在近二十年来利润增幅最快的两年,而且还有国家实施的减税政策。贵州茅台2008年仅减税增加的利润就有每股0.58元,作为中国酒业的龙头企业之一,五粮液每股收益只有0.47元,那么请问,光减税这一项,五粮液的利润每股应该是多少?请回答。”投资者问。

“你可以去看报告,并且我们的报告都是合规审计的。”公司人士答。

来自浙江的投资者刘达华显然对这样的回答不满意,他坚持要求当面回答,后被律师以与议程不符劝阻。刘达华会后向大家出示了他的持股记录,亏损60多万元。“说实话,我既希望你们记者说五粮液的不好,又怕你们说五粮液的不好,即怕你们偏心不报道,又怕你们报道不实,我是爱恨交加啊!”刘达华说。

另一位股东敬兴满告诉记者,他长期持有五粮液股票,他是赚钱的,但他早就想来当面质问公司了,美其名曰“淡储旺销”的进出口公司是什么样的只赚不赔的皮包公司。他在给记者散发的材料写道:2008年,茅台销售收入82亿,纯利润38亿元;泸州老窖(21.15,-0.33,-1.54%)销售收入38亿元,纯利润13亿元(记者注:泸州老窖未发布2008年年报,但已预计净利润在11.5-15.4亿元之间);五粮液销售收入80亿元,纯利润18亿元。所以说五粮液高管会管理,我都不好意思了。

面对刘达华等这样情绪激动的个人股东的炮轰,虽然有董事长唐桥以及国资委主任出面解答,但最受关注的还是五粮液集团公司董事长王国春的发言,“骂得好!骂吧!但骂解决不了问题。”他说:“很多问题是一股独大造成的,很多问题我们想了也白想。我希望国资委能减持五粮液,但是你们投资者又怕国资委减持,这不是很矛盾吗?我可以告诉你们的是,五粮液基本面好,潜力巨大,投资者尽可放心。”

评析:

五粮液的关联交易问题由来已久,有兴趣的投资者可以仔细研究该公司的报告中关联交易的内容。二级市场上,包括机构投资者在内的众多投资者都在质疑其通过关联交易向其关联公司输送巨额利益,这也是其股价不如其他一线白酒类公司的主要原因。

4.对不正当关联交易如何维权?

答:公司的控股股东或者实际控制人利用自己的控制地位,可以方便地通过不公平的关联交易损害公司利益,这是控股股东侵害公司利益的最常见的手段。《公司法》第21条规定,公司的控股股东、实际控制人、董事监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。如果因此而给公司造成损失,应当承担赔偿责任。对这种情况,投资者在证据充分的情况下,可以对大股东提起诉讼,要求其赔偿损失。

所以,对于不正当的关联交易,投资者要勇敢地说“不”,并将维权行动进行到底!那么,投资者究竟有哪些维权手段呢?

第一、使用质询权。关联交易在达到一定额度的时候,必须提交股东大会由非关联股东表决。因此,当你面对不正当的关联交易时,你完全可以向董事会和管理层进行质询,要求其作出合理解释。

第二、投票否决权。对于董事会和管理层不能做出合理解释的关联交易,你可以在股东大会上投上你的反对票。不要因为你是小股东就轻视你的力量。当有更多的小股东意识到自己的权利受到侵害并具有了维权意识时,你们的力量会是很大的。所以,中小投资者加强自己维权的意识非常重要,这不仅可以维护到自己的合法权益,更是成为成熟投资者的标志。

第三、通过独立董事表达意愿或发表质询。独立董事制度是为关注中小股东利益而特别设置的一项制度,在一定意义上独立董事就是中小股东利益的代言人。重大关联交易在董事会讨论之前,要求独立董事必须对交易的必要性和价格的合理性进行事前认可。这是重大关联交易的一个前置条件。因此,关注关联交易的中小股东可以通过独立董事将自己的意见表达出来。

第四、诉讼维权。投资者对于侵犯了自己合法权益的关联交易,在有确凿证据的情况下,可以考虑通过诉讼手段维权。

案例链接】——长征电器担保议案被否决案

2009年3月5日,长征电气发布公告表示,公司董事会审议通过为银河科技控股90.08%的江西变压器科技股份有限公司(下称“江变科技”)总计8000万元银行授信提供担保。江变科技与长征电气两家公司的实际控制人都是广西银河集团有限公司,所以两家公司具有关联关系,该授信担保为关联事项。

3月23日,长征电气召开股东大会审议上述担保议案,广西银河集团和银河科技作为关联股东均须回避表决。表决结果显示,在有权参与表决的35.41万股中,赞成票4150 股,占出席会议有效表决权股份总数的1.17%;反对票 350000 股,占出席会议有效表决权股份总数的 98.83%;弃权0 股。该项议案未获得通过。

据有关媒体报道,当日参加股东大会的股东只有5名,代表有权表决的股份仅35.41万股。一位持股35万股的股东代表认为长征电气目前对外担保额度过高会给公司经营带来风险。最终,就是这位持股约占总股本千分之一的股东投了反对票,否决了该项议案,使得这项议案未获通过。

评析:

从长征电气发布的公告看,在此次担保前,长征电气对外担保累计为25,323 万元(不包含此次担保),占公司最近一期(2007 年度)经审计净资产的53.83%。其中,公司对非下属控股公司以外的担保金额已经达到19,823 万元,占公司最近一期(2007 年度)经审计净资产的42.14%。而且这19,823 万元中有逾期担保4050 万元,占公司最近一期(2007 年度)经审计净资产的8.61%。

从以上数据看,这位投反对票的股东的担忧也不无道理。但更重要的是,该股东的行为提醒我们众多的中小投资者,要勇于并善于行使手中的权利。当你不满公司的做法时,你可以做的不仅仅是用脚投票,摒弃你手中的股票,而是可以用手投票,达到维权目的。

信息链接】——ST耀华关联交易被否决

2008年8月6日,ST耀华召开的股东大会上,由于第一大股东回避表决,由散户投资者主导的投票结果最终否决了股东大会前五大议案:关于与江苏凤凰出版传媒集团有限公司(下称“凤凰出版集团”)签订附生效条件的《重大资产置换暨非公开发行股票购买资产协议》的议案;重大资产重组暨非公开发行股票购买资产的议案;非公开发行股票方案的议案;本次重大资产重组暨非公开发行股票构成关联交易的议案;凤凰出版集团免于以要约方式收购ST耀华股份的议案。

据ST耀华发布的公告,除第四项议案外,其他第一、二、三、五项议案的反对票都超过了50%。第四项议案投票结果中也有42.29%的反对票、1.54%的弃权票。

评析:

从根本上讲,这是公司治理存在重大问题。我们说,公司治理不善,对股票价格有负面的影响,严重的可以被特别处理。东北高速就是沪深两市第一家非因业绩亏损而被冠特别处理的的上市公司。

2007年7月3日,东北高速在公告中称,由于公司三大股东先后于2007年5月23日和6月21日两次一致否决了公司《2006年度报告及其摘要》、《2006年度财务决算报告》、《2007年度财务预算报告》三项重要议案,公司目前治理状况存在问题。与此同时,根据公司同时发布的另一份公告显示,在三大股份公司否决三大议案的主要原因中,公司奖金发放引起的不满最为强烈。由于公司治理状况存在问题,公司股票从7月3日起将被特别处理,股票简称由“东北高速”改为“ST东北高”。

5.我怎样才能了解到关联交易的法律知识?

答:关联交易是上市公司被监管的非常重要的内容,所以,交易所的上市规则以及监管机构有关信息披露的规章中对关联交易都有很多明确及详细的规定。投资者应该加强这方面内容的学习,了解关联交易的有关知识,提高自己的维权能力。

比如,交易所的《上市规则》中有关于什么情况下构成重大关联交易、什么是经常性关联交易和偶发性关联交易等内容,《信息披露管理办法》就有关联交易如何披露等内容。

6.我如何获取上市公司关联交易的信息?

答:要获取上市公司关联交易的信息,最重要的途径还是关注上市公司的定期报告和其他公告。对于重大的关联交易,上市公司都应该予以公告。

对于关联交易,投资者应该主要从几个方面予以关注。(1)关注交易的定价方法,是协议价还是市场价。(2)关注交易价格是否合理,有必要的话要研究有关资产的审计报告或评估报告。(3)关注关联交易的必要性,对于没有必要的关联交易要多加关注。(4)对于控股股东不希望消除但事实上通过并购重组等方法可以消除的关联交易尤其要关注并多加质询,因为这往往潜在有巨大的利益输送。

7.什么是违规担保?

答:曾几何时,有些上市公司因给控股股东提供担保而遭受重大损失。更有甚者,有些控股股东利用上市公司的控制权为其贷款作担保,而实际上从借款伊始就没有打算归还借款,实际是利用上市公司为自己做融资的工具。不客气的讲,是完全将上市公司推入被骗的陷阱之中。上市公司深受其害,最终,还是由中小股东买单。为了彻底防范担保给上市公司造成的损害,监管机构专门出台了相关监管措施。要求上市公司在章程中对担保的问题专门作出规定,包括不得为控股股东担保、为下属公司担保的范围、总的担保额度等内容。

我们说,章程就是公司的法律,对公司及所有的股东都有约束力。监管机构的该项要求就是要求上市公司就担保的问题给自己强制立法。所以,如果上市公司违反章程规定进行担保,就是违规担保。若应违规担保而给中小股东造成损失,责任人应该承担赔偿责任。

因为章程的限制,大多上市公司已不敢名目仗胆地为控股股东或关联股东进行担保,但有些还会偷偷摸摸地做这些事情。有些公司做完后,不进行正规的信息披露,抱着侥幸心理。但有的会被审计发现,还有的会因为其他原因败露。

对于违规担保造成的公司损失,投资者可以根据具体的情况相应选择不同的维权方式。有的可以行使代为诉讼权直接要求责任人赔偿损失,有的可以虚假陈述为由进行诉讼。

8.控股股东违反陈诺,是对其他股东的侵权吗?

答:上市公司运作中,控股股东经常会对中小股东或上市公司做出一定的陈诺,以换取相应的利益。比如,股权分置改革时,有些控股股东就具有优质资产注入、业绩增长等得陈诺;某些控股股东在对上市公司进行资产重组是时也经常会做出一些类似的陈诺等。但是,现实中,常有一些控股股东在陈诺后却不履行陈诺,而中小股东在这方面也往往维权意识不强,导致自己的权利受损。

当出现这类情况时,投资者一定要懂得维护自己的权利。控股股东的陈诺是一种合同行为,具有法律约束力,其不履行陈诺便是一种违约行为,应该承担违约责任。投资者应该理直气壮地要求控股股东履行陈诺。投资者可以向监管机构或交易所举报或反映,请求监管机构维权,也可以请律师或自己向控股股东发质询函或律师函,要求其履行陈诺,也可以通过媒体进行监督。如果所有的办法都没有效果,你可以向法院起诉,要求控股股东履行陈诺并承担违约责任。

案例链接

2007年3月19日,江钻股份实施股改。控股股东江汉石油管理局在股改方案中承诺,一年内将其拥有的优质资产注入江钻股份,把江钻股份建成中石化石油钻采机械制造基地,同时还做出保证:“若不履行或不完全履行承诺的,赔偿其他股东因此而遭受的损失。”

2007年9月,投资者颜红开始买入江钻股份,“看中的就是公司大股东注入优质资产的股改承诺”。令她始料未及的是,江汉石油管理局一年后推出的竟是一个大打折扣的注资方案,造成江钻股份股价大跌,颜红投资损失惨重。

2008年8月 日,江钻股份召开临时股东大会,审议控股股东注入资产的议案。因关联股东须回避表决,该项议案最终被被中小股东否决,反对票比例达85.32%。

2008年6月,颜红委托律师起诉江汉石油管理局和江钻股份高管,但该案未被法院受理。之后,颜红先后将区法院不立案的情况向武汉中院和湖北省高院反映,但未获回信。之后,颜红致函给最高人民法院,请求最高法院高院督促查办,对其诉江钻股份大股东一案指定立案,以维护投资者合法权益。

据报道,2009年5月某日,武汉开发区法院受理了投资者颜红状告江汉石油管理局违背股改承诺的的案件。

评析:

从本案情况看,颜红起诉控股股东违反股改承诺一事完全符合法院受理案件的条件,法院理应受理。但从投资者为立案而反映到最高人民法院的情况来看,似乎还颇有难度。当然,控股股东是否违反股改承诺,是否构成违约,还需法院审理之后才能认定,但是,投资者依法享有的诉权不应被剥夺。我们也将拭目以待本案最终的结果。

9.上市公司可以随意改变募集资金使用投向吗?

答:不可以。上市公司对发行股票所募集的资金,必须按招股说明书或配股说明书所列资金用途使用。

上市公司严格按照事先约定的用途使用募集资金,这是上市公司及其股票发行者对股东的承诺。上市公司必须遵守,否则就是上市公司严重的违约行为,同时也是一种对股东的侵权行为。

现在,对上市公司募集资金的管理有了严格的要求,即必须专户存储。而且还要求保荐人和存款银行对募集资金的使用进行监督。

改变募集资金使用的情况一般有两种情况,一种是改变原投资项目,投资新项目;一种是原有的投资项目决定中止或暂缓,用募集资金补充流动资金。但不论哪种情况,都必须经过股东大会审议批准。

可见,上市公司的权力都是属于股东的。作为股东,你要勇于行使自己的权力!

10.什么是会议效力纠纷?

答:会议效力纠纷主要指上市公司的股东大会或董事会因实体内容或程序上违法而导致会议决议的效力受到质疑。在此情况下,股东可以通过司法救济手段进行维权。具体有:

1.股东大会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益的,股东有权依法向人民法院提起民事诉讼,要求确认该决议无效。

2.对股东大会的召集、召开、表决程序及决议的合法有效性发生争议又无法协调的,有关当事人可以向人民法院提起诉讼,要求撤销该决议。

3.董事会的决议违反法律、行政法规,侵犯投资者合法权益时,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。

信息链接】——同仁华塑股东大会决议无效案

同仁华塑(000509)两名个人投资者羊志明与韩前勇分别于2006年7月4日和7月6日在呼和浩特和淄博向法院提出诉讼,要求判决公司公告撤销7月11日召开的公司年度第一次临时股东大会,非法召开本次临时股东大会决议无效。其起诉理由是公司股东山东同人公司提出召集公司7月11日临时股东大会,后山东同人执行董事邢一致函公司撤回该次召集临时股东大会提案,公司认可撤回提案但不公告立即停止本次会议进行,致公司管理秩序混乱。

后双方在法院主持下进行调解,该调解书规定*ST华塑于7月8日前在相关媒体发布撤销公司2006年第一次临时股东大会公告;如公司不能发布撤销公告,则该股东大会作出的决议无效,同时补偿两名原告一定损失。

公司表示,7月11日召开的2006年度第一次临时股东大会已为法院有效执行措施撤销,该次会议决议不具有法律效力。

信息链接】——S*ST长岭被诉撤销股东大会决议案

2009年6月9日,S*ST长岭发布公告称,日前,S*ST长岭接到河南省洛阳市涧西区人民法院《应诉通知书》,原告李超胜以公司关于召开2009年第二次临时股东大会暨股权分置改革相关股东会议的通知中有关股东重复投票时的计票程序违反公司章程和法律规定为由,请求人民法院撤销该次股东大会决议并承担本案诉讼费。

目前公司正准备积极应诉,公司已向洛阳市涧西区法院提出管辖异议。公司将视诉讼进展情况,及时履行信息披露义务。

11.上市公司资本公积金可以随时转赠吗?

答:根据规定,公司资本公积金必须用于弥补公司亏损、扩大公司生产经营或转为增加公司资本。公司不得违反法律规定,将资本公积金用于其他用途,或将法定资本金转为公司资本后,所留存的该项公积金少于注册资本的25%。

12.公司发行债券可以用于弥补亏损吗?

答:不可以。根据规定,公司发行公司债券所筹集资金的投向须经过公司股东大会核准并且符合国家产业政策,不得用于弥补亏损,也不得用于非生产性支出。

当公司拟将发行债券募集的资金用于非生产性支出时,你的权益可能正在受到损害,投资者应该引起注意了!

13.大股东出资不实是否侵害了其它中小股东的合法权益?

答:严格地讲,股份有限公司股东之间不存在直接的法律关系,但全体股东利益又是借助公司利益得以实现的,这就意味着大股东出资不实虽直接侵害的是公司利益,却间接损害了其它股东的利益。

对于大股东出资不实,中小股东可以通过多种方式维护自己的权益。第一、中小股东可以利用代表诉讼制度直接诉求出资不实的大股东;第二、如果公司隐瞒大股东出资不实,中小股东可就违反信息披露制度诉讼公司;第三、出资不实的大股东行使了股权,由此形成的股东大会决议或董事会决议如果对中小股东构成不利,中小股东可提起诉讼请求撤销。

14.什么是上市公司“证券权益披露义务”?

答:上市公司必须遵守证券权益披露义务。所谓证券权益披露义务是指任何人持有一家上市公司发行在外的股份达到5%,或者达此比例后持股比例发生5%的增减变化时,必须在该事实发生之日起3日内,向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告,通知该上市公司并予以公告。

另外,根据两个证券交易所目前的规定,上市公司股东在12个月内增持本公司股份不超过该公司已发行股份1%及2%的,也应该公告。

该规定的目的是让中小投资者一定程度上分析股东对该公司股票的价值判断,以对中小投资者的投资决策提供参考。违反该规定,将影响中小投资者的证券投资决策。所以,违反证券权益披露义务,对投资者也是一种侵权行为。

15.公司破产了,我还有权益吗?

答:破产,是指公司(债务人)不能清偿到期债务时,为了所有债权人的利益,将债务人的全部财产按一定顺序和比例公平地偿还给债权人。

一旦公司破产清算,首先受到补偿的不是投资者,而是债权人。当公司资不抵债的时候,显然你的权益无法得以保障,不得不承担由此而产生的风险。

企业在进入破产程序后,往往会根据债务人、债权人或者符合条件的出资人的申请进入破产重整程序。由于上市公司特有的壳资源价值,在破产重整阶段经常会有其他方出面对公司进行重组。而一旦重组成功,则公司有可能会脱胎换骨、重获新生。这也是为什么有的投资者会对破产重整的公司具有投资的兴趣。但是,这样的投资行为投机性很强,因为,一旦公司重组不成功,而真的破产的话,投资者可能损失严重,甚至会血本无归。

因此,投资者对上市公司破产应有一定的认识,也要充分认识其中的投资风险,在投资股票以前应对公司的情况况多加了解。

16.造假公司已被摘牌,可以向公司索赔吗?

答:可以。公司已被摘牌只是丧失了上市的资格,不再是上市公司,但该公司依然存在,投资者依然可以向该公司索赔。

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